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國內(nèi)六位著名法學(xué)專家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家在北京市海淀區(qū)“湖北大廈”13層會(huì)議室就河南省新鄉(xiāng)市人民政府和輝縣市人民政府下文關(guān)閉輝縣市28家合法水泥生產(chǎn)企業(yè)的合法性問題和因此所引發(fā)的法律、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題舉行了專家論證會(huì)。

一、出席本次會(huì)議的法學(xué)專家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家有下列人士

江平：著名民商法專家，原中國政法大學(xué)校長，原全國人大常委，中國政法大學(xué)終身教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)界泰斗。

姜明安：著名行政法學(xué)專家，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，北京大學(xué)公法研究中心主任。

張曙光：著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家，中國社會(huì)科學(xué)院經(jīng)濟(jì)研究所研究員，中國社會(huì)科學(xué)院研究生院教授,博士生導(dǎo)師，北京天則經(jīng)濟(jì)研究所理事。

范亞峰：中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)博士，青年法學(xué)家。

張守東：中國政法大學(xué)副教授、法學(xué)博士。

滕彪：中國政法大學(xué)講師、北京大學(xué)法學(xué)博士，孫志剛案中上書全國人大的北大三博士之一。

本次會(huì)議，河南賢明律師事務(wù)所竇文烈律師和28家水泥廠的代表也出席到會(huì)，北京市京鼎律師事務(wù)所張星水律師、周敏律師、金曉光律師、劉桐律師、孫在峰律師、自由撰稿人杜兆勇先生、中國政法大學(xué)趙國君先生 以及公民社會(huì)轉(zhuǎn)型學(xué)術(shù)論壇負(fù)責(zé)人周鴻陵先生等社會(huì)各界同仁出席會(huì)議，還有中央和北京數(shù)家新聞媒體的記者也列席了本次論證會(huì)。根據(jù)28家水泥生產(chǎn)企業(yè)代表提供的相關(guān)材料和我國相關(guān)法律規(guī)定，與會(huì)專家經(jīng)過認(rèn)真周密的研討，出具了專家論證意見。

二、會(huì)議的具體進(jìn)程和觀點(diǎn)

第一、 專家根據(jù)28家水泥生產(chǎn)企業(yè)代表所提供的下列真實(shí)材料對本案例進(jìn)行分析論證:

    1. 關(guān)于新鄉(xiāng)市人民政府、輝縣市人民政府違法關(guān)閉28家水泥廠的情況反映。

    2. 輝縣市人民政府輝政文（2005）92號(hào)文。

    3. 新鄉(xiāng)市人民政府新政辦（2005）155號(hào)文。

    4. 新鄉(xiāng)市人民政府新政辦（2005）175號(hào)文。

    5. 河南省人民政府豫政辦（2005）19號(hào)文。

    6. 新鄉(xiāng)市環(huán)境保護(hù)目標(biāo)責(zé)任書。

    7. 國務(wù)院關(guān)于發(fā)布實(shí)施《促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》的決定。

    8. 產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄（2005年本）

    9. 被關(guān)閉水泥廠營業(yè)執(zhí)照

    10.被關(guān)閉水泥廠環(huán)保證明信。

    11.被關(guān)閉水泥廠的工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證。

第二、專家的論證意見：

（一）、從行政法的角度來分析論證，新鄉(xiāng)市政府和輝縣市政府的幾個(gè)文件和一系列行為都違反了行政法的有關(guān)規(guī)定。

1、從適用法律上進(jìn)行論證，可以看到政府的行為違反了以下法律

（1）違反了《行政許可法》第8條 的規(guī)定。該條規(guī)定公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已生效的行政許可，只有在所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或廢 止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給相對人造成損失的，行 政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)依法給與補(bǔ)償。因此，當(dāng)?shù)卣S意無償關(guān)閉水泥廠的做法沒有法律依據(jù)。

（2） 違反了《行政許可法》第69條的規(guī)定。該條規(guī)定有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可 以撤銷行政許可：（一）行政機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（二）超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（三）違反法定程序作出 準(zhǔn)予行政許可決定的；（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準(zhǔn)予行政許可的；（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形。例如被許可人以欺騙、賄 賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。所以，只有在本條規(guī)定的五種情況發(fā)生下，行政機(jī)關(guān)才可以撤銷行政許可，例如本案中的工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證。而 在本案中，沒有出現(xiàn)上述五種情形，同時(shí)被許可人也沒有以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可，因此政府下令質(zhì)檢部門撤銷28家水泥廠的工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證是缺乏法律依據(jù)的行政行為。

（3）違反了《行政處罰法》第3條、第4條的規(guī)定。該法第3條規(guī)定：公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤]有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。該法第4條 規(guī)定：行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。對違法行為給予行政處罰 的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。在本案中，輝政辦文件規(guī)定關(guān)閉轄區(qū)內(nèi)不在《新鄉(xiāng)市水泥工業(yè)發(fā)展規(guī)劃》內(nèi)重點(diǎn)支持發(fā)展的機(jī)立窯水泥企 業(yè)沒有法律依據(jù)，沒有哪條法律這樣規(guī)定：不在規(guī)劃內(nèi)、不屬政府重點(diǎn)支持的企業(yè)就要被關(guān)閉。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，只有違反了行政管理秩序的行為才給予 處罰，實(shí)施處罰行為必須以事實(shí)為依據(jù)，而不是以政府的規(guī)劃決策性文件為依據(jù)。

（4）違反了國務(wù)院關(guān)于發(fā)布實(shí)施《促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》的決定。該暫行規(guī)定第3條規(guī)定產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的原則是堅(jiān)持市場調(diào)節(jié)和政府引導(dǎo)相結(jié)合，并非是采取強(qiáng)制措施，全部關(guān)閉。該暫行規(guī)定第9條要求對污染重、危及安全生產(chǎn)、技術(shù)落后的工藝和產(chǎn)品實(shí)施強(qiáng)制淘汰制度，要依法關(guān)閉環(huán)境和不具備安全生產(chǎn)條件的企業(yè)。這要求行政機(jī)關(guān)依法進(jìn)行關(guān)閉，不是隨便下個(gè)文件就關(guān)閉。該暫行規(guī)定第18條要求，對屬于限制類的現(xiàn)有生產(chǎn)能力，允許企業(yè)在一定期限內(nèi)采取措施改造升級。機(jī)立窯水泥企業(yè)屬于限制類，那就可以改造升級，不能直接命令淘汰。該暫行規(guī)定第19條 要求對不按期淘汰生產(chǎn)工藝技術(shù)、裝備和產(chǎn)品的企業(yè)，要依據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)責(zé)令其停產(chǎn)或關(guān)閉。在本案中，豫政辦、新政辦、輝政辦的文件本身不是法律法規(guī)， 又沒有援引相應(yīng)的法律依據(jù)，而且沒有給限制類企業(yè)一個(gè)整改期限，也不做出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方案，就武斷地下令關(guān)閉，這樣作出的一系列行政行為都是不合法和不適當(dāng)?shù)?舉措。

2、從行政程序是否合法方面進(jìn)行論證

政府和有關(guān)部門的行為違反了《行政處罰法》的30條、31條、32條、33條的規(guī)定。第30條規(guī)定：公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。第31條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。第32條規(guī)定：當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。第42條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機(jī)關(guān)組織聽證的費(fèi)用。

根據(jù)上述法律規(guī)定，在本案中，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)后才能對28家水泥廠進(jìn)行處罰，不能僅依據(jù)政府文件就處罰。行政機(jī)關(guān)在做出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知2 家水泥廠做出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知他們依法享有的權(quán)利，28家水泥廠有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯的權(quán)利。而且，行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷 許可證或者執(zhí)照，應(yīng)當(dāng)告知28家水泥廠有權(quán)要求聽證的權(quán)利。在本案中，我們注意到行政機(jī)關(guān)卻始終沒有履行告知義務(wù)，行政機(jī)關(guān)也沒有告知28家水泥廠有要求 聽證的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)的行為無疑違反了《行政許可法》的規(guī)定，變相剝奪了28家水泥廠的聽證權(quán)利。

3、從政府行為是否存在濫用職權(quán)方面進(jìn)行論證

首先政府此次整治28家 水泥企業(yè)的目的和動(dòng)機(jī)存在疑點(diǎn)，其次政府存在不正當(dāng)行使職權(quán)的現(xiàn)象。這28家水泥廠當(dāng)初為什么政府都能順利批準(zhǔn)成立，現(xiàn)在又以環(huán)保和污染為借口，要全部取 締且不予任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？這里面有政府向上邀功的原因和動(dòng)機(jī)，而忽視了正當(dāng)?shù)姆沙绦颍鲆暳嗣駹I企業(yè)的合法利益，忽視了民營企業(yè)的生存狀態(tài)，這是比較明顯 濫用職權(quán)的行政行為，屬于“一刀切” 式的極端休克療法。

（二）從環(huán)境保護(hù)的角度來進(jìn)行論證

根據(jù)28家水泥生產(chǎn)企業(yè)代表所提供的材料:這些水泥廠都曾被當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門驗(yàn)收合格，其生產(chǎn)經(jīng)營符合《環(huán)境保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第29條規(guī)定：對造成環(huán)境嚴(yán)重污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。第39條規(guī)定：對經(jīng)限期治理逾期未完成治理任務(wù)的企業(yè)事業(yè)單位，除依照國家規(guī)定加收超標(biāo)準(zhǔn)排污費(fèi)外，可以根據(jù)所造成的危害后果處以罰款，或者責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉。很明顯第39條是限定條款，責(zé)令關(guān)閉必須是上述幾個(gè)條件都滿足才行。在本案中，新鄉(xiāng)市政府和輝縣市政府的文件沒有給予28家水泥企業(yè)限期治理整改的機(jī)會(huì)和時(shí)間，而直接下令關(guān)閉企業(yè)。因此，其行政行為違反《環(huán)境保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定，

（三）從政府權(quán)力的運(yùn)用和關(guān)閉水泥廠之間所涉及的五個(gè)方面的問題來進(jìn)行論證

1、關(guān)于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整問題。

如果是屬于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，那么它既不是行政許可,也不是行政處罰的問題。在本案中，有些關(guān)閉理由似乎和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整有關(guān)。發(fā)改委文件本身表明的標(biāo)題就是一個(gè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的展現(xiàn),但要看到產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整是宏觀調(diào)整,并不是對哪一個(gè)具體企業(yè)關(guān)閉的行為。國家宏觀調(diào)控從來都沒有具體指定關(guān)閉哪幾家企業(yè),例如說電視生產(chǎn)多了,但是卻從來沒有聽說政府下文關(guān)閉幾個(gè)電視機(jī)生產(chǎn)廠家,包括去年發(fā)生的“鐵本” 事件,也是以它偷稅漏稅的違法行為來進(jìn)行處理,也沒有說現(xiàn)在鋼鐵多了,就要關(guān)掉幾家。再來說本案，國家至少目前還沒有針對整個(gè)水泥產(chǎn)業(yè)進(jìn)行調(diào)整,也沒有說現(xiàn)在水泥廠多了就導(dǎo)致生產(chǎn)過剩,它只是宏觀調(diào)控,只是規(guī)定了哪些是限制類，哪些是淘汰類，哪些是鼓勵(lì)發(fā)展類。

2、發(fā)改委《產(chǎn)業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄（2005本）》文件涉及對于某些污染嚴(yán)重的機(jī)器設(shè)備的淘汰問題

應(yīng)該看到這點(diǎn)很重要,涉及到環(huán)境污染，每個(gè)行業(yè)上都有一些問題,我們理解，主要不是從產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整來進(jìn)行淘汰,而是淘汰污染型的工藝設(shè)備,治理水泥廠也是如此。一些設(shè)備造成很大污染,技術(shù)監(jiān)督部門明令淘汰更新?lián)Q代，高消耗能源的必須明令淘汰,高污染的也必須淘汰，但涉及到生產(chǎn)線和生產(chǎn)設(shè)備的淘汰,可以更換。政府沒有通知企業(yè)來改進(jìn)，直接下令予以關(guān)閉，是欠妥的。例如北京的黃標(biāo)車不能開了,那就變成達(dá)標(biāo)的車,允許出租車公司針對車輛進(jìn)行更換,不能不通知就關(guān)閉企業(yè)。當(dāng)初許可使用的技術(shù)和設(shè)備，如果現(xiàn)在國家明令淘汰，政府應(yīng)該給予廠家一定時(shí)間進(jìn)行更換，而不是隨意關(guān)閉廠家。