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一、問題的提出

根據(jù)《物權(quán)法》20條，預(yù)告登記的適用對(duì)象是“買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議”，目的是“保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)”，其功能在于限制所有權(quán)人的一物數(shù)賣行為，確保由買賣合同等產(chǎn)生的以不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)為目的的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。[1]轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)，必須登記，一旦轉(zhuǎn)讓人在登記前一物數(shù)賣，受讓人就有目的落空的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)告登記無疑是消弭該風(fēng)險(xiǎn)的一劑良藥。

不過，法律制度不因立法機(jī)構(gòu)通過法定程序?qū)懹诩埫嫔希陀刑烊坏恼?dāng)性，它還要通過法理和實(shí)踐的檢驗(yàn)，而根據(jù)既有的理論作品和經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，預(yù)告登記似乎無法通過正當(dāng)性檢驗(yàn)。有研究指出，預(yù)售的商品房并非不動(dòng)產(chǎn)，在物的編成體例下，不可能有可為預(yù)告登記提供存身之地的登記簿，開發(fā)商也無從就預(yù)售的商品房再為處分行為，預(yù)告登記因此在商品房預(yù)售中缺乏存續(xù)基礎(chǔ)，商品房預(yù)售不應(yīng)成為預(yù)告登記的適用領(lǐng)域。[2]從該觀點(diǎn)進(jìn)行反面推論，存量房買賣等現(xiàn)房交易應(yīng)是預(yù)告登記的現(xiàn)實(shí)溫床，因?yàn)樵诖祟I(lǐng)域有登記簿可記載預(yù)告登記，而為了保護(hù)受讓人，預(yù)告登記正當(dāng)其用。但這一推論在實(shí)踐中并不成立，現(xiàn)房交易辦理預(yù)告登記的比例很低，有些地方甚至為零。[3]

房屋交易在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中占主導(dǎo)地位，下文將著力從房屋交易實(shí)踐機(jī)制中挖掘可能的影響因素，這樣的展開有助于認(rèn)清預(yù)告登記的適用狀況，以及準(zhǔn)確探知阻礙它付諸實(shí)施的現(xiàn)實(shí)要素，并進(jìn)而明確其適用的領(lǐng)域邊界，以總體判斷其生命力的強(qiáng)弱。

二、預(yù)告登記制度在現(xiàn)房交易中的死因

如果針對(duì)商品房預(yù)售中預(yù)告登記的質(zhì)疑理由成立，那存量房買賣或抵押這樣的現(xiàn)房交易理應(yīng)最能體現(xiàn)該制度的生命力，但經(jīng)驗(yàn)事實(shí)與這個(gè)預(yù)判截然相反，何以如此？

（一）預(yù)告登記制度本身沒有問題

現(xiàn)房交易每天都在大量發(fā)生，而預(yù)告登記卻鮮少適用，不免讓人覺得制度本身有問題。但從相關(guān)規(guī)范表達(dá)來看，這一原因不能成立，因?yàn)閺摹段餀?quán)法》20條對(duì)預(yù)告登記適用對(duì)象的表述來看，其中明顯包含現(xiàn)房交易，作為下位規(guī)范的《房屋登記辦法》中的預(yù)告登記也能印證上述文義，該規(guī)章67條第3項(xiàng)、第72條、第73條涉及房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押的預(yù)告登記。《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第85條、第87條、第88條也與前述規(guī)定類似。

此外，從實(shí)務(wù)部門反映的信息來看，尚未發(fā)現(xiàn)有地方“土政策”關(guān)上了對(duì)現(xiàn)房交易適用預(yù)告登記的大門。在此前提下，預(yù)告登記制度仍未引發(fā)市場(chǎng)需求，就會(huì)引出一個(gè)很自然的假設(shè)，即其本身沒有實(shí)用性。要驗(yàn)證這一假設(shè)是否成立，需從德國(guó)法經(jīng)驗(yàn)入手，之所以如此，是因?yàn)椤段餀?quán)法》20條借鑒了德國(guó)的預(yù)告登記，[4]該制度在中德兩國(guó)的功能類似，若它在德國(guó)就無生命力，那只能說我國(guó)對(duì)它的引人是個(gè)錯(cuò)誤。但事實(shí)證明這一假設(shè)不能成立，因?yàn)榈聡?guó)并不存在我國(guó)這樣的商品房預(yù)售，預(yù)告登記制度的適用模板就是土地或房屋等現(xiàn)物交易，[5]而其在實(shí)踐中的運(yùn)用相當(dāng)普遍。[6]

（二）交易機(jī)制壓縮了預(yù)告登記制度的適用空間

既然預(yù)告登記制度在我國(guó)能用于現(xiàn)房交易，在德國(guó)也普適于相應(yīng)的交易領(lǐng)域，這說明它在現(xiàn)房交易中的死因不在其自身，應(yīng)從外在的交易機(jī)制進(jìn)一步甄別。

1.預(yù)告登記制度在德國(guó)廣泛適用的原因

概括來看，預(yù)告登記之所以在德國(guó)如魚得水，是因?yàn)橐韵氯匾氐淖饔茫?/p>

第一，債權(quán)行為與物權(quán)行為的分離。以房屋買賣為例，除了買賣合同，當(dāng)事人要達(dá)成要式的移轉(zhuǎn)所有權(quán)的物權(quán)合意（《德國(guó)民法典》第925條第1款），它是申請(qǐng)轉(zhuǎn)移登記的必需材料（《德國(guó)土地登記法》第20條）。為了增加確定性，當(dāng)事人在買賣合同訂立后申請(qǐng)預(yù)告登記，能約束雙方按照合同設(shè)計(jì)的方向走下去，直至完成登記，預(yù)告登記由此成為促成交易的不二法門。

第二，不動(dòng)產(chǎn)登記程序給轉(zhuǎn)讓人多次處分同一不動(dòng)產(chǎn)留有空間。從實(shí)踐情況來看，登記機(jī)構(gòu)通常在受理申請(qǐng)后的15日至30日內(nèi)完成登記，不會(huì)在受理當(dāng)日辦結(jié)。在這樣的程序中，轉(zhuǎn)讓人可對(duì)同一不動(dòng)產(chǎn)實(shí)施內(nèi)容相悖的行為，如甲把房屋出賣給乙并申請(qǐng)登記，在辦理登記期間，甲有可能把該房屋出賣或抵押給丙，并再申請(qǐng)相應(yīng)的登記，登記機(jī)構(gòu)仍要受理，這會(huì)給乙?guī)砹私灰罪L(fēng)險(xiǎn)。為了給乙提供最大化的保障，借助對(duì)甲、乙買賣合同的預(yù)告登記，來否定甲、丙處分行為對(duì)乙的效力（《德國(guó)民法典》第883條第2款），就是理想的方案。

第三，公證人的推動(dòng)。因?yàn)榻灰讉鹘y(tǒng)和法律規(guī)定[7]的原因，當(dāng)事人通常會(huì)求助于公證人，公證人介入交易全過程是極其普遍的現(xiàn)象。出于恪盡職守的考慮，避免當(dāng)事人特別是受讓人的利益受損，公證人受當(dāng)事人之托在從事活動(dòng)時(shí)，大多會(huì)尋求預(yù)告登記制度的幫助。[8]

2.我國(guó)的交易機(jī)制未給預(yù)告登記制度留下足夠空間

與德國(guó)不同，我國(guó)的現(xiàn)房交易機(jī)制未給預(yù)告登記制度預(yù)留足夠的適用空間，主要表現(xiàn)為：

第一，現(xiàn)房交易無需專門的要式的物權(quán)合意，當(dāng)事人訂立買賣合同后，就能隨即申請(qǐng)登記，交易的確定性相對(duì)較高，這弱化了預(yù)告登記的現(xiàn)實(shí)作用。

第二，在不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)把相關(guān)申請(qǐng)事項(xiàng)記載于登記簿后，還要向物權(quán)人發(fā)放權(quán)利證書，因物權(quán)變動(dòng)而申請(qǐng)登記時(shí)，權(quán)利證書是必備材料（《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》16條第1款第3項(xiàng)）。登記機(jī)構(gòu)一旦受理申請(qǐng)，收取權(quán)利證書后，若是轉(zhuǎn)移登記，登記機(jī)構(gòu)在完成登記后，會(huì)收回轉(zhuǎn)讓人的權(quán)利證書，向受讓人頒發(fā)新的權(quán)利證書；若是抵押登記，則登記機(jī)構(gòu)只有在完成登記后，才向抵押人發(fā)還權(quán)利證書。據(jù)此，甲出賣房屋給乙，在申請(qǐng)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記后，甲不再持有權(quán)利證書，也就不可能再申請(qǐng)把房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移或抵押給丙的登記。此外，登記程序的高效運(yùn)轉(zhuǎn)也降低了轉(zhuǎn)讓人一物數(shù)賣的可能性。總的說來，在通常情況下，只要登記機(jī)構(gòu)受理了登記申請(qǐng)，受讓人基本上無需擔(dān)心轉(zhuǎn)讓人再行處分，預(yù)告登記因此也不太必要。

第三，我國(guó)缺乏像德國(guó)公證人這樣的能在市場(chǎng)中推行預(yù)告登記的外在力量。我國(guó)與房屋登記有關(guān)的外部力量主要包括公證人、房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人，它們均不能積極推行預(yù)告登記。首先，我國(guó)法律不強(qiáng)制要求公證人介入現(xiàn)房交易，即便當(dāng)事人在交易中選擇了公證，公證人也只對(duì)合同等事項(xiàng)進(jìn)行公證，無法像德國(guó)公證人那樣全面介入，自然不能推動(dòng)預(yù)告登記的適用。其次，雖然房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人全程介入經(jīng)由房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)成交的買賣，但其主要起居間營(yíng)利的作用，對(duì)預(yù)告登記的推行不起作用。

（三）網(wǎng)上簽約機(jī)制對(duì)預(yù)告登記制度的致命沖擊

前述主要指向當(dāng)事人在訂立現(xiàn)房買賣合同后隨即申請(qǐng)登記的即時(shí)交易，而在合同訂立與登記申請(qǐng)存在時(shí)間間隔的遠(yuǎn)期交易，受讓人在合同訂立后、申請(qǐng)登記前，仍然可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓人一物數(shù)賣的情形，預(yù)告登記理應(yīng)有用武之地。但這只是理論推演，因?yàn)榫W(wǎng)上簽約的交易機(jī)制與預(yù)告登記的功能高度重疊，前者對(duì)后者造成致命沖擊，以至于后者在實(shí)踐中沒有適用的必要。

具體說來，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)是一個(gè)持續(xù)的過程，在現(xiàn)房交易的背景下，它以當(dāng)事人的買賣磋商為開端，在經(jīng)歷訂立合同、申請(qǐng)登記等環(huán)節(jié)后，最終以登記為終點(diǎn)。雖然預(yù)告登記被納入登記系統(tǒng)，但它顯然不是終點(diǎn)，而是通向終點(diǎn)的保障措施，屬于暫時(shí)性的登記。如果我們把申請(qǐng)物權(quán)變動(dòng)的登記作為節(jié)點(diǎn)，將此前歸為交易階段，此后歸為登記階段，則預(yù)告登記處于交易階段，只要交易階段沒有足以確保受讓人如愿實(shí)現(xiàn)債權(quán)的其他措施，預(yù)告登記就是必需品，德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)就是明證。

反之，在交易階段有其他功能相當(dāng)?shù)谋Ｕ蠙C(jī)制，結(jié)果就大為不同。網(wǎng)上簽約就是這樣的保障機(jī)制。在實(shí)踐中，為了提高現(xiàn)房交易的透明度和信息化水平，便于政府掌控交易市場(chǎng)，在主管部門的要求和推動(dòng)下，現(xiàn)房買賣雙方必須在專門的交易管理網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)上簽訂買賣合同，并憑該合同才能申請(qǐng)轉(zhuǎn)移登記，這被稱為網(wǎng)上簽約機(jī)制。在這種交易機(jī)制中，一旦雙方通過該系統(tǒng)簽訂買賣合同，只要事后不解除該合同并注銷網(wǎng)上簽約的信息，出賣人就不能再將該房屋轉(zhuǎn)移登記給他人。顯然，網(wǎng)上簽約的效果與預(yù)告登記的實(shí)際作用一致，但前者從交易之始強(qiáng)制切入，在確保受讓人實(shí)現(xiàn)合同目的的力度上遠(yuǎn)較后者為甚，預(yù)告登記由此在實(shí)踐中基本沒有適用的必要。

概括而言，預(yù)告登記之所以與現(xiàn)房交易基本絕緣，是因?yàn)橛少I賣流程、網(wǎng)上簽約、登記程序等綜合而成的交易機(jī)制，已起到確保受讓人實(shí)現(xiàn)合同目的的作用，這樣的功能重疊是預(yù)告登記的死因。

三、預(yù)告登記制度在商品房預(yù)售中的適用困境

網(wǎng)上簽約給商品房預(yù)售預(yù)告登記帶來致命沖擊，樓盤表等預(yù)售機(jī)制也從根本上削弱了預(yù)購(gòu)商品房抵押預(yù)告登記的作用，從而使預(yù)告登記在商品房預(yù)售領(lǐng)域陷入適用困境，實(shí)際上無異于死亡。

（一）商品房預(yù)售中預(yù)告登記的支撐點(diǎn)

前述對(duì)預(yù)告登記正當(dāng)性質(zhì)疑的核心在于預(yù)售的商品房未現(xiàn)實(shí)存在，不能作為物權(quán)客體，無法按照不動(dòng)產(chǎn)登記簿的固有規(guī)律來設(shè)置相應(yīng)的登記簿，而沒有登記簿的支撐，預(yù)告登記恰似無本之木。這種見解正確地指明了登記簿對(duì)于預(yù)告登記的重要性，順此思路推演，無論交易標(biāo)的物是否為承載所有權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)，只要登記簿能表現(xiàn)它，上述質(zhì)疑就難以成立。

1.理論層面的分析

預(yù)告登記以引致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的請(qǐng)求權(quán)為對(duì)象，這是它與物權(quán)登記的根本差異，而請(qǐng)求權(quán)的形成和存續(xù)，不受制于其標(biāo)的物是否現(xiàn)實(shí)存在，是否為物權(quán)客體，即便它尚不能承載所有權(quán)，但只要有技術(shù)手段能將該請(qǐng)求權(quán)呈現(xiàn)于不動(dòng)產(chǎn)登記簿，就不妨礙預(yù)告登記的適用。德國(guó)有這方面的適例，即土地的部分不能在該土地之外再單獨(dú)成為另一所有權(quán)客體，但可針對(duì)該部分進(jìn)行買賣，在其未單設(shè)登記簿時(shí)，可基于既有的登記簿，在援引平面圖及登記同意的相應(yīng)說明后，對(duì)該買賣請(qǐng)求權(quán)為預(yù)告登記。[9]

也就是說，盡管物的編成要求登記簿的基本單位應(yīng)是作為所有權(quán)客體的不動(dòng)產(chǎn)，但并非只有這樣的不動(dòng)產(chǎn)才能記載于登記簿，只要技術(shù)上可能，尚非不動(dòng)產(chǎn)的標(biāo)的物也能記載于登記簿，預(yù)告登記由此就會(huì)成為現(xiàn)實(shí)。對(duì)此能提供更貼切注腳的，是德國(guó)購(gòu)房人從建筑商處購(gòu)買尚未建成的房屋，盡管在住宅所有權(quán)制度下，未建成的房屋不是所有權(quán)客體，但其載入登記簿沒有障礙，為了保護(hù)購(gòu)房人的利益，預(yù)告登記就成了賣方收取購(gòu)房人根據(jù)建房進(jìn)度而支付的價(jià)金的前提條件。[10]

由此可知，在物的編成下，只要不動(dòng)產(chǎn)登記簿以特定的土地為編制基礎(chǔ)，它就能把土地的部分或建筑物等附著物記載下來，表現(xiàn)出一定的包容力。某物雖然還不能承載物權(quán)，不是物權(quán)客體，但只要它與土地有物理關(guān)聯(lián)而能載人登記簿，預(yù)告登記也就成為現(xiàn)實(shí)。

2.實(shí)踐層面的考察

我國(guó)商品房預(yù)售實(shí)行許可制度，開發(fā)商只有在滿足特定條件，申請(qǐng)取得預(yù)售許可證后，才能預(yù)售（《城市房地產(chǎn)管理法》45條、《城市商品房預(yù)售管理辦法》第5-6條）。這些條件包括了對(duì)建筑工程物理狀況的要求，如完成主體結(jié)構(gòu)封頂或達(dá)到規(guī)劃總層數(shù)1/2等。此外，開發(fā)商還必須提供預(yù)售方案，其中應(yīng)說明預(yù)售商品房的位置、面積、竣工交付日期等內(nèi)容，并附預(yù)售商品房分層平面圖（《城市商品房預(yù)售管理辦法》7條第6項(xiàng)）。在實(shí)踐操作中，樓盤表是預(yù)售方案的組成部分，它由主管部門創(chuàng)建，通常包括項(xiàng)目名稱、批準(zhǔn)預(yù)售房屋總建筑面積、規(guī)劃層、幢號(hào)、單元號(hào)、房號(hào)、戶型、面積、坐落等信息，這些信息與規(guī)劃許可證、房屋測(cè)繪報(bào)告書等保持一致。

在上述條件的剛性約束下，預(yù)售的商品房相當(dāng)明確，為其登記提供了可能。在不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記前，實(shí)踐操作基本上是以樓盤表為基礎(chǔ)，在建筑登記簿或房地產(chǎn)登記簿中記載預(yù)售商品房的預(yù)告登記。[11]有了這樣的支撐，預(yù)告登記就成了實(shí)然存在。在統(tǒng)一登記后，登記簿以宗地為單元而設(shè)置，其中有預(yù)告登記簿頁(yè)，可記載與購(gòu)房合同表述一致的不動(dòng)產(chǎn)坐落、土地權(quán)利人、規(guī)劃用途、房屋性質(zhì)、所在層/總層數(shù)、建筑面積等，這些信息無一不在樓盤表之中。也就是說，以土地為根基，以樓盤表為前置，在登記簿中設(shè)置可用于商品房預(yù)售的預(yù)告登記簿頁(yè)，是活生生的現(xiàn)實(shí)。

（二）網(wǎng)上簽約機(jī)制對(duì)預(yù)告登記制度仍有致命沖擊

上述分析表明，僅從預(yù)售的商品房不是不動(dòng)產(chǎn)入手，不能有力地質(zhì)疑預(yù)告登記在該領(lǐng)域的適用，但這不意味著該制度因此就能在商品房預(yù)售中通行無阻，因?yàn)樵擃I(lǐng)域普遍采用網(wǎng)上簽約，它會(huì)像在現(xiàn)房交易中的作用一樣，給預(yù)告登記帶來致命沖擊。

在網(wǎng)上簽約與預(yù)告登記不能自動(dòng)同步的前提下，前者的普及會(huì)使后者不能發(fā)揮實(shí)效。具體而言，商品房預(yù)售過程中的風(fēng)險(xiǎn)除了開發(fā)商一房數(shù)賣，還涉及開發(fā)商資質(zhì)、交易資金等諸多方面，主管部門的應(yīng)對(duì)之策，是以樓盤表為基礎(chǔ)，加快房屋測(cè)繪、預(yù)售許可、買賣合同網(wǎng)簽、交易資金監(jiān)管、產(chǎn)權(quán)檔案管理等系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)與共享。[12]在此決策導(dǎo)向下，高質(zhì)量的樓盤表就成了網(wǎng)上簽約機(jī)制的基礎(chǔ)。從內(nèi)容上看，樓盤表集合了土地權(quán)屬、規(guī)劃許可、工程許可、測(cè)繪報(bào)告等具有高度公信力的文件信息，且通常是系統(tǒng)生成的電子介質(zhì)，不僅能準(zhǔn)確表述預(yù)售商品房的物理狀態(tài)，還能適時(shí)將其銷售、權(quán)屬、抵押、查封、價(jià)格等信息表現(xiàn)出來。從功能上看，樓盤表是由政府設(shè)計(jì)規(guī)則、市場(chǎng)主體參與其中的交易場(chǎng)所，預(yù)售的商品房向現(xiàn)房的邁進(jìn)步驟、預(yù)售商品房的各自特性、預(yù)售交易細(xì)節(jié)等，無不一目了然。[13]正因?yàn)橛懈哔|(zhì)量樓盤表的有力支持，普適于商品房預(yù)售的網(wǎng)上簽約機(jī)制能有效控制一房數(shù)賣的誠(chéng)信風(fēng)險(xiǎn)，在不考慮預(yù)購(gòu)商品房抵押時(shí)，單就商品房預(yù)售而申請(qǐng)預(yù)告登記就是多此一舉。

（三）對(duì)預(yù)購(gòu)商品房抵押預(yù)告登記的沖擊因素分析

實(shí)踐中，不少預(yù)購(gòu)商品房交易是采用按揭貸款方式完成的，在此過程中，購(gòu)房人以其預(yù)購(gòu)的商品房為銀行等放貸人提供擔(dān)保，這就是所謂的預(yù)購(gòu)商品房抵押。由于其標(biāo)的物尚未現(xiàn)實(shí)存在，無法辦理抵押登記，為了保護(hù)放貸人的利益，只能辦理預(yù)購(gòu)商品房抵押預(yù)告登記，而該登記的前提是先辦理商品房預(yù)售預(yù)告登記，這也導(dǎo)致預(yù)告登記制度在商品房預(yù)售中有了剛性需求。

這同時(shí)意味著，在網(wǎng)上簽約與預(yù)告登記不同步推進(jìn)的地方，一旦市場(chǎng)上預(yù)購(gòu)商品房抵押的比例不高，預(yù)告登記勢(shì)必式微。不僅如此，若像《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》41條、第43條規(guī)定的一樣，在預(yù)購(gòu)的商品房上徑直設(shè)立抵押權(quán)，直接辦理抵押登記，則預(yù)告登記在商品房預(yù)售中無從立足。[14]從《擔(dān)保法》34條、《物權(quán)法》180條、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》47條的規(guī)定來看，在預(yù)購(gòu)的商品房有市場(chǎng)流通性的前提下，以其為標(biāo)的來設(shè)立抵押權(quán)，只要能通過登記予以公示，并無不妥。換言之，只要預(yù)購(gòu)的商品房流通性不受限制，以其為標(biāo)的物設(shè)立抵押權(quán)，既有法律規(guī)范的支持，也有登記簿可予支持，完全無需預(yù)告登記制度的助力。

問題在于，在我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控政策的限制下，自2005年起，預(yù)購(gòu)的商品房沒有流通性，無法通過市場(chǎng)交易來轉(zhuǎn)讓變價(jià)，它實(shí)際上不能成為抵押權(quán)的客體，其意義是在商品房建成并由預(yù)購(gòu)人取得所有權(quán)后，確保在該現(xiàn)房上為放貸人設(shè)立抵押權(quán)。就此而言，就預(yù)購(gòu)的商品房來設(shè)立抵押權(quán)，實(shí)為一種遠(yuǎn)期交易，適于它的法律制度，非預(yù)告登記莫屬。

不過，預(yù)購(gòu)商品房抵押是內(nèi)置于按揭購(gòu)房交易中的環(huán)節(jié)，仍處于商品房預(yù)售階段，而功能強(qiáng)大的樓盤表能標(biāo)識(shí)預(yù)購(gòu)商品房的抵押信息，從而可排除預(yù)購(gòu)人把商品房再抵押給他人的可能。這種效果與通過網(wǎng)上簽約來防止一房數(shù)賣沒有實(shí)質(zhì)差異，均是把風(fēng)險(xiǎn)控制在交易階段，從而與預(yù)告登記的功能完全重疊。從實(shí)踐情況來看，預(yù)購(gòu)商品房抵押預(yù)告登記存在失效和漏辦的風(fēng)險(xiǎn)，而有效控制這些風(fēng)險(xiǎn)的源頭，還要從樓盤表等預(yù)售交易機(jī)制上下工夫。[15]據(jù)此，從功能上看，以樓盤表為基礎(chǔ)的商品房預(yù)售交易機(jī)制與預(yù)購(gòu)商品房抵押預(yù)告登記基本一致，而前者不存在失效或漏辦的風(fēng)險(xiǎn)，更有利于保護(hù)債權(quán)人，完全能替代預(yù)告登記。

四、預(yù)告登記制度的再生

預(yù)告登記制度要想獲得再生，就需把沒有這些機(jī)制的交易作為適用領(lǐng)域，把引致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的所有債權(quán)請(qǐng)求權(quán)均納入其中，還有必要把城鎮(zhèn)房屋租賃合同產(chǎn)生的租賃權(quán)等不以引致物權(quán)變動(dòng)為目的的權(quán)利也作為適用對(duì)象。

（一）預(yù)告登記在既有制度架構(gòu)內(nèi)的生機(jī)

雖然預(yù)告登記的現(xiàn)實(shí)生命力不強(qiáng)，但它在房屋交易中仍有適用空間，除了與網(wǎng)上簽約同步推進(jìn)等現(xiàn)實(shí)操作，使其得以適用，它還能存身于缺失網(wǎng)上簽約及類似機(jī)制的房屋交易，如合作建房方事先約定分配將來房屋的歸屬、單位集資建房中事先約定分配將來房屋的歸屬、拆遷安置中事先約定被拆遷人將來安置房屋等。[16]此外，即便有網(wǎng)上簽約機(jī)制，也不排除當(dāng)事人偏好于預(yù)告登記，一旦他們出于意思自治而申請(qǐng)預(yù)告登記，它也有適用空間。

（二）預(yù)告登記超越既有制度架構(gòu)的再生

在既有的制度架構(gòu)內(nèi)，預(yù)告登記不會(huì)有太多生機(jī)，它因此淪為低效規(guī)范。但無論從域外經(jīng)驗(yàn)，還是從實(shí)踐需求來看，預(yù)告登記不應(yīng)如此，只要將其適用領(lǐng)域加以適當(dāng)調(diào)整，它就能有蓬勃生機(jī)。

1.瑞士法經(jīng)驗(yàn)的啟示

如何防止不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人一物數(shù)賣，使受讓人得其應(yīng)得，是各法域均面對(duì)的問題。與德國(guó)一樣，瑞士的應(yīng)對(duì)方案也是預(yù)告登記制度。該制度被視為防范一物數(shù)賣的良藥，[17]與德國(guó)相應(yīng)制度的功能接近。而且，《瑞士民法典》第960條第1款第1項(xiàng)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)旨在引發(fā)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，除了買賣合同，還包括設(shè)立用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)合同，[18]德國(guó)相應(yīng)制度與此一致。

與德國(guó)不同，瑞士的預(yù)告登記制度還指向不引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的權(quán)利，根據(jù)《瑞士民法典》第959條第1款，租賃權(quán)等債權(quán)、優(yōu)先購(gòu)買權(quán)等形成權(quán)也是預(yù)告登記的對(duì)象，[19]根據(jù)同條第2款，它們?cè)陬A(yù)告登記后也有對(duì)抗第三人的效力。需要注意的是，上述權(quán)利在預(yù)告登記后仍不失相對(duì)性，但它們?nèi)缤L(zhǎng)在標(biāo)的物上一樣，誰取得該標(biāo)的物，誰就成為該權(quán)利的相對(duì)人，故它們?cè)趯W(xué)理上被歸為物上之債（Realobligation）。[20]

瑞士的這兩種預(yù)告登記雖然體現(xiàn)在不同規(guī)范，但它們的共性相當(dāng)明顯。除了對(duì)象均是相對(duì)性的權(quán)利，并在預(yù)告登記后均能對(duì)抗第三人，它們還都受法定原則的約束，即受制于物權(quán)法定原則，《瑞士民法典》第960條第1款第1項(xiàng)的債權(quán)必須指向法律規(guī)定的物權(quán)，而第959條第1款的權(quán)利也必須是法律規(guī)定的能預(yù)告登記的權(quán)利。[21]這些共性表明，只要能載入不動(dòng)產(chǎn)登記簿，并滿足諸如是法律規(guī)定的相對(duì)權(quán)等條件，預(yù)告登記制度的適用對(duì)象無須局限于引致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而能擴(kuò)及其他權(quán)利。

2.我國(guó)實(shí)際需求的典型：城鎮(zhèn)房屋租賃登記

瑞士法律經(jīng)驗(yàn)表明，預(yù)告登記的適用對(duì)象具有多樣性，這種域外經(jīng)驗(yàn)?zāi)芊駷槲覈?guó)所借鑒，還要看我國(guó)有無相應(yīng)的實(shí)際需求。

（1）房屋租賃登記納入不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的意義

在實(shí)踐操作中，房屋行政主管部門直接通過租賃登記對(duì)房屋租賃進(jìn)行管理（《城市房地產(chǎn)管理法》54條）。不過，辦理租賃登記需查驗(yàn)房屋權(quán)屬（《商品房屋租賃管理辦法》第15-16條），則需得到不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的配合。一旦租賃登記機(jī)構(gòu)無法便宜地從不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)取得房屋權(quán)屬信息，那就不如把房屋租賃登記并入不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記，由不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)統(tǒng)一辦理，以確保登記的準(zhǔn)確度和高效性。

這樣一來，業(yè)界的實(shí)際需求也能得以滿足。比如，只要出租人同意，承租人可以轉(zhuǎn)讓自己的法律地位（《合同法》88條），也可以轉(zhuǎn)租（《合同法》224條），這使得租賃權(quán)有了流通性，它因此可成為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。但租賃登記與權(quán)屬登記的分置，導(dǎo)致以房屋租賃權(quán)為客體的抵押權(quán)無法通過公示來顯示，進(jìn)而使其在實(shí)踐中難以立足，而現(xiàn)實(shí)中有房屋租賃公司亟須以租賃權(quán)作為抵押財(cái)產(chǎn)來獲取融資，[22]若能在不動(dòng)產(chǎn)登記簿中體現(xiàn)房屋租賃權(quán)，以房屋租賃權(quán)為客體的抵押權(quán)就很容易記載于抵押權(quán)簿頁(yè)，從而滿足業(yè)界需求。

（2）房屋租賃登記歸入預(yù)告登記的可行性

將房屋租賃登記納入不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記只是一種設(shè)想，有無實(shí)操的可能，還要看不動(dòng)產(chǎn)登記簿能否承載房屋租賃權(quán)。先看房屋所有權(quán)簿頁(yè)能否記載租賃信息。房屋所有權(quán)簿頁(yè)主要記載主體、客體、登記原因等信息，突出體現(xiàn)了所有權(quán)的絕對(duì)權(quán)特性，與相對(duì)性的租賃合同格格不入，房屋租賃不能載于該簿頁(yè)。租賃也不屬于用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，這些物權(quán)簿頁(yè)也無法為其提供容身空間。再看預(yù)告登記簿頁(yè)，它倒能為租賃合同提供適宜的位置。該簿頁(yè)因?yàn)橐@示買賣合同等債的關(guān)系，故其從合同之債的特性入手，設(shè)置了權(quán)利人、義務(wù)人、標(biāo)的物、預(yù)告登記種類、登記原因、附記等欄目，能顯示債的主體、內(nèi)容、標(biāo)的物等要素，這些均可用于記載房屋租賃合同的相關(guān)信息。

預(yù)告登記簿頁(yè)能承載房屋租賃合同，也只是為其二者的融合提供了載體基礎(chǔ)，它們還應(yīng)功能一致，才能確保制度的有機(jī)融合。預(yù)告登記旨在保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)，預(yù)告登記的買賣人請(qǐng)求權(quán)可排斥內(nèi)容沖突的其他合同請(qǐng)求權(quán)得以優(yōu)先實(shí)現(xiàn)。房屋租賃登記也有相同功能。比如，根據(jù)《上海市房屋租賃條例》15條第2款，經(jīng)登記的租賃合同能對(duì)抗第三人，由此來理解同一房屋上的抵押和租賃的關(guān)系（《物權(quán)法》190條），結(jié)論就是先登記的租賃能對(duì)抗后登記或未登記的抵押權(quán)。

不僅如此，將二者進(jìn)行制度融合，還能補(bǔ)足各自的漏缺。先看預(yù)告登記對(duì)于房屋租賃登記的作用。實(shí)踐中有商業(yè)房產(chǎn)的預(yù)租現(xiàn)象，即開發(fā)商按照零售商的要求建造特定商業(yè)房，在該房建成前，雙方簽訂長(zhǎng)期預(yù)租合同，零售商預(yù)先支付部分租金。[23]這種交易結(jié)構(gòu)類似于商品房預(yù)售，但它沒有網(wǎng)上簽約或類似機(jī)制可予把控，開發(fā)商對(duì)標(biāo)的物的出售或抵押，均可能破壞預(yù)租的實(shí)現(xiàn)，而對(duì)預(yù)租進(jìn)行預(yù)告登記，能借助預(yù)告登記保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的作用，來確保預(yù)租中零售商的利益。

再看房屋租賃登記對(duì)于預(yù)告登記的作用。在房屋租賃登記后，出租人可出賣、抵押或出租該房屋，這些后續(xù)行為還能辦理必要的登記，如轉(zhuǎn)移登記、抵押登記，它們不影響承租人的法律地位。與此不同，為了達(dá)到保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的目的，我國(guó)的預(yù)告登記有禁止登記的效力，即未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，登記機(jī)構(gòu)不得辦理處分該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記，否則該登記絕對(duì)無效（《物權(quán)法》20條第1款）。[24]兩相對(duì)比，房屋租賃登記的上述效力與德國(guó)、瑞士的預(yù)告登記效力更為接近，后兩者均不禁止登記（《德國(guó)民法典》第883條、《瑞士民法典》第961a條），轉(zhuǎn)讓人在預(yù)告登記后還能把物權(quán)再度轉(zhuǎn)讓給第三人，但這不能妨礙預(yù)告登記的權(quán)利實(shí)現(xiàn)。[25]這種做法的好處是既能保障請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，又在登記公示基礎(chǔ)上給第三人提供完全信息，第三人由此可審時(shí)度勢(shì)地選擇是否交易，從而兼顧權(quán)利保護(hù)和交易自由，更為可取。從應(yīng)然的角度來看，若我國(guó)預(yù)告登記的效力應(yīng)向德國(guó)、瑞士靠攏，[26]則在房屋租賃登記歸入預(yù)告登記的情況下，前者的經(jīng)驗(yàn)?zāi)転楹笳咛峁┙梃b。

（3）把房屋租賃歸為預(yù)告登記適用對(duì)象的規(guī)范依據(jù)

既然房屋租賃合同能載人預(yù)告登記簿頁(yè)，租賃登記與預(yù)告登記的功能也基本一致，那么，把房屋租賃合同作為預(yù)告登記的適用對(duì)象，應(yīng)不會(huì)產(chǎn)生制度不兼容的排異反應(yīng)。當(dāng)然，要完成這一步，離不開法律規(guī)范的支持。根據(jù)《物權(quán)法》20條，房屋租賃不在預(yù)告登記對(duì)象的文義范圍，要想把房屋租賃納入預(yù)告登記，最理想的做法就是修法，但這于近期不易實(shí)現(xiàn)，那就退而求其次，看能否通過解釋來得出支持性的結(jié)論。

先看為租賃登記提供依據(jù)的《城市房地產(chǎn)管理法》54條，它位于第4章“房地產(chǎn)交易”，與第5章規(guī)定的房屋權(quán)屬登記明顯有別，租賃登記因此屬于交易階段的登記。一旦租賃登記納入不動(dòng)產(chǎn)登記，在前者規(guī)范相對(duì)簡(jiǎn)單的情況下，它應(yīng)參照《物權(quán)法》《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》的相應(yīng)規(guī)范，而與其最接近的登記莫過于預(yù)告登記，除了適用對(duì)象均為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，功能具有一致性，還在于它們均處于交易階段，帶有交易管理的色彩，預(yù)告登記制度因此可成為租賃登記的參照規(guī)范。

再看為預(yù)告登記提供依據(jù)的《物權(quán)法》20條，其適用對(duì)象為引致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。不過，租賃合同因買賣不破租賃而有物權(quán)化的特性（《合同法》229條），這使它與物權(quán)會(huì)共享一些基本規(guī)范，如同一標(biāo)的物既租賃又抵押時(shí)，要按照時(shí)間先后排列實(shí)現(xiàn)順序（《物權(quán)法》190條），這參照了以登記時(shí)點(diǎn)來排列不動(dòng)產(chǎn)限制物權(quán)順位的法理。[27]又如，在出租他人之物時(shí)，鑒于租賃的物權(quán)化特性，參照善意取得規(guī)范進(jìn)行規(guī)制也符合法理。[28]由于租賃權(quán)是會(huì)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)產(chǎn)生決定性影響的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，其登記與預(yù)告登記的功能有一致性。經(jīng)過上述解釋，可以看出，既有規(guī)范可為房屋租賃合同成為預(yù)告登記的適用對(duì)象提供依據(jù)。

概括而言，房屋租賃登記有納入不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的必要，其實(shí)現(xiàn)途徑是把租賃登記并入預(yù)告登記，登記簿頁(yè)、制度功能和法律依據(jù)對(duì)此均有相應(yīng)的支持，具有可行性。在此前提下，由于房屋租賃比買賣、抵押的交易量要大很多，而工商登記、城市流動(dòng)人口管理、子女入學(xué)等，又均需要房屋租賃登記的證明，故而，一旦房屋租賃登記并入預(yù)告登記，后者的實(shí)效性將會(huì)大幅提高。

3.有實(shí)際需求的其他適例

除了房屋租賃，以下幾類權(quán)利也有歸入預(yù)告登記的實(shí)際需求：

第一，海域使用權(quán)、無居民海島使用權(quán)的租賃，是使用權(quán)人行使權(quán)利的表現(xiàn)（《海域使用管理法》23條、《海島保護(hù)法》30條），租賃登記與此配套（《海域使用權(quán)登記辦法》2條第2款、第11條、《無居民海島使用權(quán)登記辦法》18條第1項(xiàng)），這種架構(gòu)與城鎮(zhèn)房屋租賃相當(dāng)。在不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記后，登記簿中的海域使用權(quán)、無居民海島使用權(quán)簿頁(yè)僅匹配于這些使用權(quán)的變動(dòng)，未給租賃提供空間，這些權(quán)利的租賃合同只有載人預(yù)告登記簿頁(yè)，才能持續(xù)發(fā)揮作用，故而，它們與城鎮(zhèn)房屋租賃一樣，是預(yù)告登記制度的適用對(duì)象。

第二，土地經(jīng)營(yíng)權(quán)。在我國(guó)，通過家庭聯(lián)產(chǎn)承包方式產(chǎn)生的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)要為農(nóng)民提供基本的生存保障，沒有商品流通性，這大幅壓縮了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性，農(nóng)民無法通過抵押該權(quán)利來獲取融資。為了使農(nóng)民既不失地，又能實(shí)現(xiàn)融資需求，因轉(zhuǎn)包或租賃而產(chǎn)生的土地經(jīng)營(yíng)權(quán)被允許自由流通，也能作為抵押權(quán)客體。從產(chǎn)生原本來看，土地經(jīng)營(yíng)權(quán)是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)包或出租所產(chǎn)生的權(quán)利概稱，實(shí)質(zhì)就是債權(quán)。[29]從不動(dòng)產(chǎn)登記簿的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)簿頁(yè)來看，其中有權(quán)利人、客體、登記類型、登記原因等欄目，但未設(shè)置轉(zhuǎn)包、次承包人、出租、承租人等欄目，不能完整記載土地經(jīng)營(yíng)權(quán)的信息。而預(yù)告登記簿頁(yè)完全能有效容納和再現(xiàn)土地經(jīng)營(yíng)權(quán)，故將它作為預(yù)告登記制度的適用對(duì)象，能實(shí)現(xiàn)多贏的效果，如符合統(tǒng)一登記的要求，能在同一登記簿上為土地經(jīng)營(yíng)權(quán)及其抵押刻畫明確的軌跡，能確保土地經(jīng)營(yíng)權(quán)的正當(dāng)性，有效防止一地多重轉(zhuǎn)包或出租的現(xiàn)象等。

第三，《物權(quán)法》允許當(dāng)事人就某些權(quán)利事項(xiàng)進(jìn)行約定，如第96-100條允許當(dāng)事人約定共有物的管理、處分、分割等，這些約定產(chǎn)生債的效力。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有類似規(guī)范，但其進(jìn)一步規(guī)定這些約定可登記，并能對(duì)抗第三人（臺(tái)灣地區(qū)“民法”第826-1條）。雖然《物權(quán)法》沒有相應(yīng)規(guī)定，但通說認(rèn)為，上述約定在載入登記簿后具有對(duì)抗力。[30]這樣一來，既能實(shí)現(xiàn)《物權(quán)法》相應(yīng)規(guī)定的目的，由共有人按照實(shí)際情況作出最適宜的抉擇，還通過登記加以固定和公示，讓第三人在獲取完全信息的基礎(chǔ)上，自由決定是否或如何參與涉及共有不動(dòng)產(chǎn)的交易。預(yù)告登記簿頁(yè)能記載上述約定，即通過該簿頁(yè)中當(dāng)事人、登記類型、登記原因、標(biāo)的物、附記等欄目的配合，可完整再現(xiàn)上述約定的信息。

第四，與共有人約定類似的是改變抵押權(quán)順位的約定。《物權(quán)法》194條第1款允許抵押當(dāng)事人約定改變抵押權(quán)順位，但未規(guī)定其能載入不動(dòng)產(chǎn)登記簿，這就導(dǎo)致該約定只有債的約束力，而無法對(duì)抗第三人。為了彌補(bǔ)這一缺憾，應(yīng)允許登記該約定，將其作為預(yù)告登記的適用對(duì)象。

第五，房屋承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)（《合同法》230條）也應(yīng)成為預(yù)告登記的對(duì)象。[31]有觀點(diǎn)認(rèn)為，房屋租賃登記的，承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)有對(duì)抗力，否則反之。[32]在通常情況下，租賃登記能公示承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但它不能包含承租人事先或事后放棄該權(quán)利的情形，這樣的漏缺會(huì)增加出租房屋受讓人的信息探查和核實(shí)成本，在一定程度上會(huì)阻礙交易。在我國(guó)，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的屬性有形成權(quán)和請(qǐng)求權(quán)之爭(zhēng)，但無論形成權(quán)或請(qǐng)求權(quán)，均屬于相對(duì)權(quán)。在不動(dòng)產(chǎn)登記簿的所有簿頁(yè)中，最適宜相對(duì)權(quán)載人的，就是預(yù)告登記簿頁(yè)。

與房屋承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)同理，不動(dòng)產(chǎn)按份共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)（《物權(quán)法》101條）也應(yīng)是預(yù)告登記的適用對(duì)象。

綜上所述，在既有的制度架構(gòu)內(nèi)，預(yù)告登記在實(shí)踐中很難大有作為，而在維系預(yù)告登記以債權(quán)請(qǐng)求權(quán)這種相對(duì)權(quán)為對(duì)象的既有規(guī)律下，擴(kuò)張其適用范圍，把不以物權(quán)變動(dòng)為目的的其他相對(duì)權(quán)也擴(kuò)容進(jìn)來，使其成為相對(duì)權(quán)登記的大平臺(tái)，由此走向再生。這么說，并非空穴來風(fēng)，不僅成型的瑞士經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，我國(guó)也有這種實(shí)際需求，[33]而相應(yīng)的法律規(guī)定和不動(dòng)產(chǎn)登記簿也足以正當(dāng)化這種制度整合和創(chuàng)新。

結(jié)語

預(yù)告登記制度在德國(guó)已運(yùn)行百余年，在現(xiàn)實(shí)中富有生命力。《物權(quán)法》20條以德國(guó)經(jīng)驗(yàn)為范本，在我國(guó)設(shè)置了預(yù)告登記制度，并付諸實(shí)踐。然而，與德國(guó)的境況不同，這一在我國(guó)新生的制度在實(shí)踐中并未受到青睞，反而走向了死亡。在這種情況下，預(yù)告登記制度的前景有二，一是不顧其實(shí)踐命運(yùn)，維持其作為紙面法律制度的存在地位，任其在實(shí)踐中死亡；二是擴(kuò)張其適用范圍，把房屋租賃權(quán)等并不直接引致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)，以及優(yōu)先購(gòu)買權(quán)等相對(duì)權(quán)作為可用的對(duì)象，使其獲得再生。兩相對(duì)比，后者無疑是更可取的積極對(duì)策。這種對(duì)策顯然不同于德國(guó)法模本，它有瑞士法的先例可供參酌，我國(guó)的交易實(shí)踐也有相應(yīng)的需求，而我國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定及不動(dòng)產(chǎn)登記簿均能為這種對(duì)策付諸實(shí)施提供必要的支持。這樣一來，在確保權(quán)利實(shí)現(xiàn)的功能引導(dǎo)下，預(yù)告登記的適用領(lǐng)域不再局限于買賣、抵押等導(dǎo)向不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的交易，還擴(kuò)及租賃、轉(zhuǎn)包、優(yōu)先購(gòu)買等交易。

（責(zé)任編輯：離圣平）

【注釋】作者常鵬翱，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院教授。

[1]參見胡康生主編：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第61-62頁(yè)。

[2]參見張雙根：《商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度之質(zhì)疑》，《清華法學(xué)》2014年第2期，第76-82頁(yè)。

[3]本文援引的我國(guó)預(yù)告登記的實(shí)踐信息，主要來自地方登記部門的相關(guān)人士，特此致謝。

[4]參見注[2]，第70-72頁(yè)。

[5]德國(guó)的房屋是土地或地上權(quán)的成分，故從理論上講，轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)應(yīng)包含在轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)或地上權(quán)當(dāng)中。但在住宅公寓化的現(xiàn)實(shí)中，德國(guó)出現(xiàn)了住宅所有權(quán)，它能自由轉(zhuǎn)讓，且遵循與土地所有權(quán)或地上權(quán)轉(zhuǎn)讓完全相同的規(guī)則。Vgl. Baur/Stuemer, Sachenrecht,18. Aufl., München: C. H. Beck,2009, S.287 f,374 ff.

[6]在德國(guó)Jena大學(xué)留學(xué)的李鼎熙先生專就預(yù)告登記的實(shí)踐運(yùn)用，通過走訪、在線咨詢等方式訪問了德國(guó)若干房地產(chǎn)公司、土地登記局、律師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)，得出以上結(jié)論，并于2015年5月15日、5月19日向筆者提供了其訪問的時(shí)間、對(duì)象、問題、路徑等具體信息，特此致謝。此外，下文引用的相關(guān)德國(guó)文獻(xiàn)也能印證上述結(jié)論。

[7]參見《德國(guó)民法典》第311b條第1款第1句、第925條第1款第2句，《德國(guó)住宅所有權(quán)與長(zhǎng)期居住權(quán)法》第4條第3款，《德國(guó)地上權(quán)條例》第11條第2款，《德國(guó)土地登記法》第29條第1款第1句。

[8]參見[德]杜克斯：《德國(guó)不動(dòng)產(chǎn)法中確立公證人公證的作用》，劉懿彤、常鴻賓譯，《中國(guó)司法》2007年第8期，第100頁(yè)；[德]Hans-Frieder Krauss:《預(yù)告登記》，高志新主編：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法——立法進(jìn)程資料匯編》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第272頁(yè)。

[9]參見注[5]，第260頁(yè)。

[10]參見注[9]，Hans-Frieder Krauss文，第272-273頁(yè)。

[11]具體介紹，參見宋方成：《論預(yù)告登記在商品房預(yù)售中的適用》，北京大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文，第16頁(yè)。

[12]參見《住建部要求加強(qiáng)住房信息系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)建設(shè)》，載新華網(wǎng)http://news.xinhuanetcom/house/bj/2014-10-17/c_1112864342.htm,2015年6月12日訪問。

[13]參見張健軍、陸劍青：《預(yù)搭建樓盤表在房地產(chǎn)市場(chǎng)管理中的作用》，《上海房地》2009年第6期，第39-40頁(yè)；王晉桃、李永順、華將、張志剛：《淺析房產(chǎn)管理信息系統(tǒng)中的動(dòng)態(tài)樓盤表》，《中國(guó)房地產(chǎn)》2011年第3期，第48-50頁(yè)；謝振存、周海偉、華將：《基于房屋生命周期的樓盤表設(shè)計(jì)與應(yīng)用》，《中國(guó)建設(shè)信息》2013年第4期，第67-71頁(yè)。

[14]本文引用的深圳市信息由深圳市房地產(chǎn)權(quán)登記中心吳凱軒先生于2015年5月12日提供，特此致謝。

[15]參見黃歡、袁寶華、薛鵬飛：《預(yù)購(gòu)商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的風(fēng)險(xiǎn)控制》，《中國(guó)房地產(chǎn)》2014年第17期，第37-38頁(yè)。

[16]參見甘曉琳：《房屋登記實(shí)務(wù)中預(yù)告登記的幾種情形》，《中國(guó)房地產(chǎn)》2011年第9期，第47-48頁(yè)。

[17]Vgl. Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum,3. Aufl., Bern: Staempfli,2007, S.374.

[18]Vgl.Zobl, Grundbuchrecht,2. Aufl., Zuerich: Schulthess,2004, S.132.

[19]這些權(quán)利在瑞士法中被稱為對(duì)人權(quán)（personenliche Rechte），它與相對(duì)權(quán)同義，是物權(quán)、人身權(quán)等絕對(duì)權(quán)的對(duì)立概念。Vgl. Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I,9. Aufl., Zuerich: Schulthess,2008, S.19.

[20]參見注[17]，第68頁(yè)。

[21]Vgl. Schmid/Huerlimann-Kaup, Sachenrecht,4. Aufl., Zuerich: Schulthess,2012, S.111 f.

[22]魔方連鎖服務(wù)式公寓集團(tuán)張曉波先生在2014年8月1日北京大學(xué)房地產(chǎn)法研究中心春季論壇上指出，隨著市場(chǎng)發(fā)展和社會(huì)需求，其公司承租整樓進(jìn)行裝修，再將單間用以轉(zhuǎn)租，有通過房屋租賃權(quán)作為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)融資的需求。

[23]參見張強(qiáng)：《商業(yè)房地產(chǎn)預(yù)租登記制度分析與完善》，《求索》2013年第10期，第198頁(yè)。

[24]參見程嘯：《不動(dòng)產(chǎn)登記法研究》，法律出版社2011年版，第547頁(yè)。

[25]參見注[5]，第260-263頁(yè)；注[10]，第127頁(yè)。

[26]參見孫憲忠：《中國(guó)物權(quán)法總論》，法律出版社2014年版，第384頁(yè)；王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009年版，第282-283頁(yè)。

[27]參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第402頁(yè)。

[28]參見蘇永欽：《走人新世紀(jì)的私法自治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第348-351頁(yè)。

[29]既然土地經(jīng)營(yíng)權(quán)實(shí)際指向土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)包或租賃，那么，有無必要作為專門的概念而提出，不無探討的余地。相關(guān)討論，參見高圣平：《新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)體系下農(nóng)地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的法律邏輯》，《法學(xué)研究》2014年第4期，第81-85頁(yè)。

[30]參見王利明：《物權(quán)法研究》上卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第716-717頁(yè)；崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第249頁(yè)。

[31]相同的主張，參見注[20]，王利明書，第354頁(yè)。

[32]參見史浩明、張鵬：《優(yōu)先購(gòu)買權(quán)制度的法律技術(shù)分析》，《法學(xué)》2008年第9期，第91頁(yè)。

[33]把不動(dòng)產(chǎn)租賃等納入不動(dòng)產(chǎn)登記的新近見解，參見孫憲忠：《不動(dòng)產(chǎn)登記基本范疇解析》，《法學(xué)家》2014年第6期，第14頁(yè)；高圣平：《不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的登記能力——評(píng)〈不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例（征求意見稿）>第4條》，《政治與法律》2014年第12期，第14-17頁(yè)。

【參考文獻(xiàn)】 {1}王利明：《物權(quán)法研究》上卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版。

{2}張雙根：《商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度之質(zhì)疑》，《清華法學(xué)》2014年第2期。

{3}宋方成：《論預(yù)告登記在商品房預(yù)售中的適用》，北京大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文。

{4}Zobl, Grundbuchrecht,2. Aufl., Zuerich: Schulthess,2004.

{5} Baur/Stuemer, Sachenrecht,18. Aufl., München: C. H. Beck,2009.

{6} Schmid/Huerlimann-Kaup, Sachenrecht,4. Aufl., Zuerich: Schulthess,2012.

【期刊名稱】《法學(xué)家》【期刊年份】 2016年 【期號(hào)】 3